En primera medida hay que recordar que la legislación civil define la cláusula penal como aquella en la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo, en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
Las arras, por su parte, implican la entrega de dinero, u otra cosa, por una de las partes contratantes a la otra, en virtud del contrato que se celebra y dado que, en materia mercantil, se hallan consagradas en disposiciones previstas para el “contrato en general”, por lo que se determina que pueden tener como propósito confirmar el negocio jurídico; facultar a los contratantes para desistir del contrato, caso en el cual pueden perderse o se genera la obligación de restituirlas dobladas, y, finalmente, confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución.
Por lo anteriormente expuesto, no deben confundirse estas figuras, pues si bien existen eventos en los que los contratantes plasman dos pactos en una misma disposición convencional, no por ello puede extenderse el alcance natural de una de ellas a la otra, ya que estipular en un convenio una “cláusula penal por incumplimiento” impide que las partes puedan retractarse, por lo que resulta jurídicamente improcedente reconocer que la infracción contractual pueda ser consecuencia de haber pactado “arras de retracto”.
