En primera instancia es necesario analizar lo establecido en la ley 1098 de 2006, que de manera detallada en su artículo 23, define el concepto de custodia, indicando en su contenido de manera textual lo siguiente:
“ARTÍCULO 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.”
En atención a la definición citada con anterioridad, podríamos inferir que la custodia hace referencia al cuidado permanente del menor y de manera conexa su tenencia, sin dejar de lado que para ello se requiere tener físicamente al menor bajo su cuidado.
En concordancia con lo anterior, no se puede desconocer la diferencia significativa frente al concepto de patria potestad, regulada en el título XIV del Código Civil Colombiano, que nos indica en su artículo 288 lo siguiente:
“ARTICULO 288 La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.”
La definición citada con anterioridad, hace referencia a la facultad que la ley es reconoce a ambos padres sobre los hijos menores de edad, que se reduce básicamente al derecho de administrar sus bienes y representarlos legalmente, cuya característica también se deriva del hecho de que esta patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o la madre de familia. Aunado al pronunciamiento del artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación.
De lo anterior se concluye, por una parte, que la custodia y cuidado personal de un menor de edad es un asunto conciliable y por la otra que la patria potestad no es susceptible de ser transferida de común acuerdo y la perdida de la misma es de carácter definitivo y es imposible su recuperación, toda vez que lo anterior da como resultado la emancipación del hijo.
Dra. Paola Páez
Actualidad Jurídica Empresarial
