En materia laboral, es legal y permitido que entre trabajador y empleador se pacten pagos adicionales a su salario y que los mismo no tengan alguna incidencia salarial, pagos que son denominados como no constitutivos de salario.
Si el empleador tiene pensado efectuar algún pago no constitutivo, es totalmente legal, pero dichos pagos deben dejarse establecidos por escrito y los valores cancelados no podrán ser superiores al 40% del salario del trabajador.
El Articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece:
“PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
De igual manera, es importante tener en cuenta el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, la cual establece que «los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.
No obstante, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación sobre la interpretación del artículo anteriormente mencionado, en el cual uno de los puntos importantes que recuerda es la existencia de una presunción de veracidad sobre las planillas de aportes (PILA), respecto de los conceptos salariales y no salariales declarados por el empleador.
Esto significa que al existir una presunción en favor del empleador, en principio quien debería desvirtuar dicha presunción sería la contraparte que se encuentre alegando la no veracidad de los conceptos declarados; sin embargo, un aspecto que resulta curioso frente a esta presunción es que el Consejo de Estado señaló que si es el ente fiscalizador quien objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos dentro del IBC por considerar que los mismos sí remuneran el servicio prestado por el trabajador, le corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios de prueba pertinentes.
