La incógnita en este caso particular, va encaminado a aclarar quién debe asumir el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad cuando se labora bajo un contrato de prestación de servicios, al respecto, el Ministerio de Salud y Protección Social ha dado claridad al respecto e indicó que la Entidad Promotora de Salud (EPS) a la cual se encuentra afiliada la prestadora de servicios, será la encargada del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en la medida en que las cotizaciones se hayan realizado conforme a los términos que establece el Decreto 786 de 2016:
- Artículo 2.1.13.1 Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
- En los casos en que, durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
Ahora bien, los requisitos para el otorgamiento de la licencia de maternidad a las prestadoras de servicio, se mantienen en cuanto a la presentación del certificado médico expedido por el doctor tratante, en el que conste el estado de embarazo, la indicación de la fecha probable de parto y el día en el cual deberá iniciar la licencia de maternidad. Así mismo, la sentencia SU-070 del 13 de febrero de 2013 estableció dos requisitos para que procediera la protección de los derechos fundamentales de la trabajadora: (i) que exista una relación laboral o de prestación de servicios y, (ii) que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo o en los tres meses posteriores al parto, posición que fue ratificada en Sentencia SU-075 de 2018.
Finalmente, de acuerdo con el criterio constitucional recientemente adoptado por la Corte Constitucional en sentencia T-329 de 2022 y que en esta oportunidad acoge la Sala de Decisión, para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad y la indemnización del 239 del Código Sustantivo de Trabajo, no es necesario que la mujer vinculada por contrato de prestación de servicios demuestre la existencia de una relación laboral subyacente, a fin de resolver el presente problema jurídico se verificará a continuación si en el sub examine: (i) el contratante conocía el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsistía la causa del contrato y (iii) no contaba con permiso del inspector del trabajo para terminar el vínculo contractual, destaco el Magistrado en la sentencia en comento.
Decisión que se acoge bajo las siguientes reglas para la protección de las prestadoras de servicio en estado de embarazo, conforme lo establece la Sentencia No. 1265 de 2023 del Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo:
