Según las disposiciones normativas, el legislador establece el otorgamiento de una licencia de maternidad una vez que la trabajadora cumpla con su etapa de gestación, por un período de 18 semanas. En este caso, la entidad responsable del pago de esta licencia es la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando el empleador haya efectuado los correspondientes aportes dentro de las fechas establecidas para el pago de la cotización.
Sin embargo, han surgido vacíos normativos con respecto a aquellas comunidades que con el tiempo han ganado visibilidad en la sociedad, marcando un precedente para la efectiva protección de los derechos en general y en el ámbito laboral, en concordancia con el derecho a la igualdad y la no discriminación en el ámbito laboral.
En la Sentencia C 324 de 2023, la Corte se pronunció sobre las personas que se identifican como hombres transgénero y personas no binarias, destacando que la Constitución ampara el derecho a la expresión de la identidad y, por consiguiente, el derecho al libre desarrollo de la identidad. En este sentido, la Corte enfatizó que las personas que nacieron con sexo femenino no están obligadas a abandonar la identidad que autoperceban. Además, afirmó que la protección de la maternidad se aplica a aquellas personas que se reconozcan ante la sociedad como género no binario o hombres transgénero. La Corte Constitucional estableció que el reconocimiento de la identidad de género implica una protección constitucional amplia de los diversos tipos de familia, incluidas aquellas conformadas por personas con otras formas de identidad, y que las licencias de maternidad y parentales compartidas y flexibles son una forma de concreción de estos derechos (Corte Constitucional, C-324, 2023).
Por lo tanto, la Corte, a través del magistrado ponente Juan Carlos Cortés González, determina que «Las personas gestantes que no se identifican como mujeres están en el mismo supuesto de hecho que las mujeres, quienes están previstas como beneficiarias de la licencia de maternidad. Esto se debe a que son personas que tienen la capacidad de quedar embarazadas, gestar, enfrentar un parto y asumir labores de cuidado parental. Todas estas son situaciones y habilidades que no dependen de la identidad de género de la persona. Del mismo modo, estas personas pueden adoptar en las mismas condiciones que la norma establece para las madres adoptantes y asumir los roles de cuidado que se buscan proteger«.
