El ordenamiento jurídico colombiano, en atención a la función que cumple el Estado Social de Derecho y en cumplimiento de su función protectora, establece mediante la Ley 361 de 1997 la prohibición para los empleadores de discriminar laboralmente por motivos de discapacidad. Esto se debe a que la discapacidad no implica la incapacidad para trabajar. En consecuencia, se deriva la obligación del empleador de solicitar autorización para llevar a cabo la desvinculación cuando la salud del trabajador resulte inadecuada para el cargo que desempeña, con el fin de proteger también el derecho fundamental al trabajo.
De esta manera, las altas cortes se han pronunciado, adoptando posturas que, si bien no son contradictorias, generan ciertos lineamientos distintos. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que «no es necesario que exista una pérdida de capacidad laboral calificada para que opere a favor del trabajador el fuero de estabilidad laboral reforzada«. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, en la Sentencia SL-1152 de 2023, estableció nuevos parámetros para la configuración de esta estabilidad para las personas en situación de discapacidad, tomando como referencia la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En este sentido, indicó que «el amparo opera a favor del trabajador sin necesidad de que cuente con una certificación o calificación de pérdida de capacidad laboral, o esté incapacitado. Incluso opera en aquellos casos en los que el trabajador está en recuperación, pues la garantía lo protege en razón de su estado de debilidad manifiesta, es decir, cuando le resulta difícil desarrollar sus actividades laborales normalmente«.
Teniendo en cuenta estas posturas y con el fin de evitar futuras interpretaciones diversas, la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo ha fijado su postura respecto a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, estableciendo que esta debe aplicarse independientemente de si el trabajador cuenta o no con la certificación que acredite el porcentaje en el que ha perdido su capacidad laboral. Además, para poder dar por finalizado el contrato en estas condiciones, el empleador deberá solicitar previamente permiso al Ministerio de Trabajo.
