En ocasiones, las empresas deciden otorgar auxilios a los trabajadores, los cuales se cuantifican monetariamente y se consideran no salariales, ya que su propósito no es modificar el salario base del trabajador ni su Ingreso Base de Cotización (IBC). Esto se realiza bajo el amparo del Código Sustantivo del Trabajo, específicamente en su artículo 128, que permite otorgar pagos que no constituyen salario de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxiliares habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyan salario en dinero o en especie, cuentos como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
Este artículo debe tratarse con cautela, ya que, si los auxilios exceden el 40 % del total de la remuneración, el excedente deberá ser reconocido como salario.
Este punto fue aclarado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en una sentencia de unificación de jurisprudencia, con radicación 25185 del 9 de diciembre de 2021 , cuyo ponente fue el magistrado Milton Chávez García . La sentencia establece:
Al igual que lo propendido por el Ejecutivo en el artículo 9 del Decreto 129 de 2010 y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 , el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computa como factor salarial”. Para ello, descubrieron que los pagos al trabajador que, por pacto entre las partes, se excluyen del IBC, no pueden superar el 40 % del total de la remuneración al momento de determinar los aportes al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo de salud.
Además, siempre que se otorgue un auxiliar no salarial, este debe estar individualizado según la razón y el componente por el cual se otorga. Si no se realiza de esta manera, se incurrirá en una mala práctica laboral, y dicho auxilio pasará a ser 100 % salarial , de conformidad con la realidad del otorgamiento del mismo.
Por ello, antes de otorgar este tipo de auxilios, es fundamental revisar el concepto y el caso concreto para evitar prácticas indebidas que puedan generar inconvenientes legales o económicos tanto para el empleador como para el trabajador.
