Por medio del decreto 4369 de 2006 se reglamentó el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales (EST), dicho decreto definió las EST como aquellas empresas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la EST, la cual tiene con respecto a estas el carácter de empleador.
De acuerdo con la ley, este tipo de relación laboral no puede exceder de un año, porque indudablemente se debe evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes ya que de este modo se encontrarían inmersos en una tercerización laboral. Así las cosas, en el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales, de forma tal que se brinde protección a los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes.
Si bien es cierto en la legislación colombiana no se encuentra prohibida la tercerización, si existen restricciones con respecto a que la contratación de servicios o el suministro de personal se contrate exclusivamente a través de empresas de servicios temporales ya que se presta para violación de derechos de los trabajadores.
Así las cosas, la Ley 1429 de 2010 prohíbe la contratación a través de terceros cuando se trate de ejecutar actividades misionales y permanentes de las empresas, entendiendo actividades misionales y permanentes tal y como las define el Decreto 583 de 2016 así:
“Se entienden como actividades misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales o sin cuya ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios característicos del beneficiario.”
En conclusión, es importante que tenga en cuenta que la tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:
– Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y,
-Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
En ese orden de ideas, el artículo 6 del decreto 4369 de 2006, señala cuando se puede contratar con empresas de servicios temporales de la siguiente manera:
“Artículo 6°. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.”
De lo anterior, se infiere taxativamente que la contratación con empresas de servicios temporales no puede ser superior a un año, con el fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores permanentes.
Sobre la eventual responsabilidad solidaria en cabeza de la empresa usuaria frente al pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores en misión, los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la EST, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad.
Por último, cabe señalar que, los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que la Empresa de Servicios Temporales se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores.
María Camila Pulgarín
Asesora Legal Empresarial
