De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil, una cláusula penal es una disposición contractual en virtud de la cual el deudor de una obligación se compromete al cumplimiento de una penalidad en el evento de que no se ejecute o que se retarde la satisfacción de la obligación a su cargo. Por regla general esta es una compensación de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, por lo que no es objeto de prueba dentro del juicio respectivo toda vez que la pena estipulada es una apreciación anticipada de los precitados perjuicios. Por esta razón la ley excluye la posibilidad de acumular la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, pues dicha cláusula se entiende como indemnizatoria para todos los efectos.
En los terminus del artículo 1594 del Código Civil, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la penalidad al mismo tiempo, siempre y cuando se acredite que i) la penalidad se causa por el simple retardo o ii) las partes expresamente hubieran dispuesto que el pago de la penalidad no extingue la obligación principal. En los demás eventos, el acreedor solamente podrá exigir, a su elección, el pago de la obligación o de la penalidad. Por otra parte, según lo dispone el artículo 1599 del Código Civil, el acreedor no podrá exigir al deudor que pague conjuntamente la penalidad y la indemnización de perjuicios, salvo que expresamente las partes hubieran contemplado lo contrario. En los eventos en los que no se hubiera contemplado esta salvedad, el acreedor podrá, a su discreción, exigir el pago de la penalidad o solicitar la indemnización de los perjuicios, los cuales deberá acreditar probatoriamente. En todo caso, debe tenerse en cuenta que, a efectos de exigir el pago de la obligación pecuniaria contenida en la cláusula penal no basta con el simple incumplimiento del deudor, sino que es necesario constituirlo en mora, en los términos del artículo 1608 del Código Civil.
