En estos ultimo meses he encontrado tanto en diarios económicos, como en portales especializados en temas empresariales y profesionales, que se ha gestado una alerta hacia el gremio empresarial con este tema de la remuneración de la disponibilidad del trabajador que debe estar atento al llamado de su empleador por fuera de su jornada ordinaria de trabajo; y esta situación tiene su más reciente exposición en la sentencia SL5584-2017 proferida por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia – Magistrado Ponente JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN fallándose en contra de UNE EPM TELECOMUNICACIONES (sucesor procesal de la desaparecida EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P.).
En los considerados de la referida sentencia SL5584-2017, se puede apreciar que hoy en día para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la remuneración de la disponibilidad no depende exclusivamente del efectivo trabajo realizado por el trabajador cuando es llamado por su empleador, sino del hecho que éste se encuentre presto a esperar dicho llamado, pues la disponibilidad le restringe el desarrollo pleno de sus actividades en el tiempo de descanso, y en tal sentido señaló la corte:
(…) el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron, lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de considerar que la sola disponibilidad del trabajador en los diferentes turnos que le programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a favor de este último.
Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada. (…)
Académicamente exalto la importancia de este tipo de fallos judiciales como el contenido en la sentencia SL5584-2017, porque reconoce este derecho laboral a la remuneración por disponibilidad a la luz de los principios, reglas y valores contenidos en preámbulo y artículos 2, 25 y 53 de la constitución política de 1991, pero como abogado empresarial, respetuosamente considero que fue muy apresurado por parte de la Corte Suprema de Justicia el dictar un fallo tan importante sin detenerse a establecer una pedagogía y sobre todo unas reglas claras sobre la forma de remunerar esta disponibilidad, toda vez que encuentro casos en donde las disponibilidades semanales de trabajadores que no son de dirección, confianza y manejo – fuera su jornada ordinaria laboral de 48 horas semanales – pueden llegar ser iguales o superiores a las 32 horas (dependiendo si son sábados, domingos y festivos o adicionalmente algunas noches y madrugadas en la semana), teniendo como consecuencia que sumada la jornada ordinaria de trabajo más una disponibilidad promedio de 32 horas semanales, tendríamos que un trabajador podría llegar a reclamarle a su empleador unos salarios y factor prestacional sobre 80 horas semanales o más de trabajo sin contar eventuales horas extras; y esto a mi parecer resulta muy delicado, porque arroja inseguridad jurídica en el empresario al momento de contratar en el mercado laboral colombiano, obligándole a tomar medidas desesperadas que muchas veces pueden ir acompañadas de errores administrativos.
Ahora bien, centrándonos en el hecho como tal de la remuneración de la disponibilidad, considero que pagarla vía horas extras, no sería la solución definitiva, porque las horas extras son doce horas a la semana y no más de dos horas diarias conforme lo señala el artículo 167A del CST, y como hemos visto, la disponibilidad laboral en ciertas actividades rebasa dicho tiempo. Por tanto, se me ocurre como soluciones a esta problemática las siguientes:
1) Que los empleadores frente a sus necesidades de contar con una disponibilidad del trabajador ajeno a funciones de dirección confianza y manejo, establezcan en sus procesos de selección, que la remuneración contendría el reconocimiento de disponibilidad, en el entendido que se remunera por la jornada ordinaria laboral un 60% del total de la remuneración que se pagaría al trabajador y como tiempo de disponibilidad se le pagaría mensualmente el 40% restante de dicha remuneración total, eso sí, estos porcentajes propuestos dependen concretamente de las horas en las que efectivamente se vaya a encontrar en modo stand by el trabajador objeto de disponibilidad; y
2) Que en los casos de las contrataciones que ya vienen ejecutándose, el empleador y trabajador suscriban un otro si al contrato individual de trabajo, en donde se le establezca que ese tiempo de disponibilidad tendrá la remuneración salarial que señalará el empleador, pudiéndose establecer entre el 20% y el 40% del total de la nueva remuneración percibida por el trabajador, lógicamente contabilizando esto conforme al cálculo de las horas en las que efectivamente se vaya a encontrar en modo stand by el trabajador objeto de disponibilidad.
Por último, no debe olvidarse que la remuneración por disponibilidad del trabajador que debe pagar el empleador, es por naturaleza salarial, y mal haría éste en pagar la misma como factor no constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del CST y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque estaría llamado en el futuro a enfrentar como sujeto pasivo una acción ordinaria laboral.
FUENTE: sentencia SL5584-2017
